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    INDUSTRY NEWS 新聞中心

    解讀《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》

    時間:2020-10-29   訪問量:1211

    《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(以下簡稱《辦法》)于2020年3月1日起正式施行。我集團近年來堅持模式創新,2019年承接工程總承包業務EPC項目合同額53.17億元,工程總承包成為企業特色及一張名片。為此,集團法務管理部帶領大家解讀《辦法》,學習《辦法》并解決工程總承包實操問題。

    1.什么項目適宜采用工程總承包方式

    《辦法》第六條第二款規定:“建設內容明確、技術方案成熟的項目,適宜采用工程總承包方式?!边@與征求意見稿中“裝配式建筑原則上采用工程總承包方式。鼓勵政府投資項目采用工程總承包方式。建設范圍、建設規模、建設標準、功能要求等前期條件明確的項目,適宜采用工程總承包方式?!辈灰恢??!掇k法》刪除了關于裝配式建筑和政府投資項目采用工程總承包方式的規定,給予了建設單位更大的選擇權,即未來工程總承包市場更為廣闊。

    2.明確建設單位發包條件,降低履約風險

    《辦法》第七條規定:“建設單位應當在發包前完成項目審批、核準或者備案程序。采用工程總承包方式的企業投資項目,應當在核準或者備案后進行工程總承包項目發包。采用工程總承包方式的政府投資項目,原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發包;其中,按照國家有關規定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目,應當在完成相應的投資決策審批后進行工程總承包項目發包?!?/section>

    相較于《住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》(建市[2016]93號文件)規定的“建設單位可以根據項目特點,在可行性研究、方案設計或者初步設計完成后,按照確定的建設規模、建設標準、投資限額、工程質量和進度要求等進行工程總承包項目發包”相對模糊的表述,《辦法》進一步明確了發包條件,能有效降低因核準、備案手續不全以及報價基礎信息不足等導致的后期履約風險。

    3.工程總承包單位和項目經理需要什么資質

    (一)單位資質方面

    《辦法》第十條規定:“工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質,或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。工程總承包單位應當具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承擔能力,以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績?!?/p>

    這與征求意見稿中“工程總承包單位應當具有與工程規模相適應的工程設計資質或者施工資質,”不一致。

    《辦法》吸取的是交通部《公路工程設計施工總承包管理辦法》中的規定“同時具備與招標工程相適應的勘察設計和施工資質,或者由具備相應資質的勘察設計和施工單位組成聯合體;”的條文,兩者相一致。

    同時《辦法》第十二條規定:“鼓勵設計單位申請取得施工資質,已取得工程設計綜合資質、行業甲級資質、建筑工程專業甲級資質的單位,可以直接申請相應類別施工總承包一級資質。鼓勵施工單位申請取得工程設計資質,具有一級及以上施工總承包資質的單位可以直接申請相應類別的工程設計甲級資質。完成的相應規模工程總承包業績可以作為設計、施工業績申報?!?/p>

    《辦法》采取“雙資質”條件,關于資質的問題過去各省市都有各自不同規定,現在《辦法》將資質問題進行了統一,這也就是以后工程總承包的發展方向。而三建完全具備、符合承接工程總承包項目的資質條件,這是三建的優勢所在,但也不能掉以輕心,因為《辦法》鼓勵資質申報,未來將有一大批設計院和施工單位通過提升資質來競爭工程總承包領域。

    (二)項目經理資格方面

    《辦法》第二十條規定:“工程總承包項目經理應當具備下列條件:

    (一)取得相應工程建設類注冊執業資格,包括注冊建筑師、勘察設計注冊工程師、注冊建造師或者注冊監理工程師等;未實施注冊執業資格的,取得高級專業技術職稱;

    (二)擔任過與擬建項目相類似的工程總承包項目經理、設計項目負責人、施工項目負責人或者項目總監理工程師;

    (三)熟悉工程技術和工程總承包項目管理知識以及相關法律法規、標準規范;

    (四)具有較強的組織協調能力和良好的職業道德。

    工程總承包項目經理不得同時在兩個或兩個以上工程項目擔任工程總承包項目經理、施工項目負責人?!?/p>

    上述四個條件屬于強制標準,若不滿足上述條件的項目經理在投標中將導致廢標風險,在合同履約過程中則會承擔違約風險。因此我們在走工程總承包轉型之路時,一定要注重工程總承包項目經理的轉崗,以及管理人員設計、施工管理經驗交叉融合的能力培養,需盡快培養一批具有工程總承包管理能力的項目經理。

    4.關于前期設計單位參加工程總承包項目的規定

    《辦法》第十一條規定:“工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監理單位、造價咨詢單位、招標代理單位?!?/section>
    但又規定“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位,一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標人公開已經完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件的,上述單位可以參與該工程總承包項目的投標,經依法評標、定標,成為工程總承包單位?!?/section>
    前期設計單位參與工程總承包項目是最具爭議的問題。該辦法同樣吸取的是《公路工程設計施工總承包管理辦法》中規定“總承包單位(包括總承包聯合體成員單位,下同)不得是總承包項目的初步設計單位、代建單位、建立單位或者以上單位的附屬單位?!钡膬热?。
    征求意見稿中“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位,不得成為該項目的工程總承包單位?!闭髑笠庖姼灏l布后引起了設計單位的軒然大波,并出現了很多不同意見。因此《辦法》充分吸取了工程行業行政機關、行業協會、監督單位、建設單位、監理單位、設計單位、施工單位等有關意見和建議后,折中了意見,最終定稿為“在公開前期設計資料后,允許前期設計單位可以參加工程總承包?!?/section>
    該條款區分了政府投資項目和企業投資項目。政府投資項目按照《政府投資條例》第九條規定執行。政府投資項目采取審批制,因為涉及財政預算資金的使用,關系國家利益,所以對于項目的各前期文件需要進行審批。而企業投資項目分情況采取核準制和備案制,在《辦法》中規定較為寬容,不受約束。

    需注意的是,上述條款只對代建單位、項目管理單位、監理單位、造價咨詢單位和招標代理單位進行了限定,并未設定已參與項目前期工作的其他單位不能參與工程總承包項目投標的規定。舉例:A設計單位參與了某項目的初步設計工作,且該地行政部門沒有更高的限制條件,則A設計單位仍然可以參與該項目的投標。

    5.建設單位和工程總承包單位的風險責任分擔

    《辦法》第十五條規定:“建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理,合理分擔風險?!?/p>

    建設單位承擔的風險主要包括:

    (一)主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比,波動幅度超過合同約定幅度的部分;

    (二)因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化;

    (三)不可預見的地質條件造成的工程費用和工期變化;

    (四)因建設單位原因產生的工程費用和工期變化;

    (五)不可抗力造成的工程費用和工期的變化。

    具體風險分擔內容由雙方在合同中約定。

    鼓勵建設單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風險能力。

    為防止因發包方濫用優勢地位導致雙方權利失衡,上述條款對發承包雙方風險分擔進行了平衡,明確了發包人需要承擔的風險,避免后期合同結算產生爭議。但需注意的是,雖然上述約定內容看似有利于工程總承包單位,但仍然需要我們通過合同加以明確各自的風險責任分擔。不能想當然的認為《辦法》已經規定了,在合同簽訂方面就放松了警惕,前面已闡述該《辦法》屬于部門規范性文件,其效力在民事糾紛中不會影響合同效力,即:即使合同約定違反上述規定,也不導致約定無效。住建部已啟動《工程總承包合同示范文本》的修訂工作,相信會尊重上述條款并約定在示范文本中,未來可更好地保護各方的權利義務平衡。

    6.明確工程總承包單位的安全責任

    《辦法》第三條規定:“本法所稱工程總承包,是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同,對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包,并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式?!?/section>
    《辦法》第二十三條第二款規定:“工程總承包單位對承包范圍內工程的安全生產負總責。分包單位應當服從工程總承包單位的安全生產管理,分包單位不服從管理導致生產安全事故的,由分包單位承擔主要責任,分包不免除工程總承包單位的安全責任?!?/section>

    該條款源于《建筑法》、《建設工程質量管理條例》,因此《辦法》系具有上位法依據?!督ㄖā芬幎ǎ骸敖ㄖこ炭偝邪鼏挝话凑湛偝邪贤募s定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責??偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任?!薄督ㄔO工程質量管理條例》規定:“建設工程實行總承包的,總承包單位應當對全部建設工程質量負責;建設工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項實行總承包的,總承包單位應當對其承包的建設工程的質量負責??偝邪鼏挝灰婪▽⒔ㄔO工程分包給其他單位的,總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任?!薄督ㄊ衃2016]93號文件》對建設單位和施工分包單位之間安全責任有具體劃分原則。因此,在工程總承包項目管理中,三建應切實履行監督、管理、責令整改的責任,對我們提出了更高、更嚴的管理要求。

    7.法律責任參照現有建筑業法律規定追責

    《辦法》第二十七條規定:“工程總承包單位和工程總承包項目經理在設計、施工活動中有轉包違法分包等違法違規行為或者造成工程質量安全事故的,按照法律法規對設計、施工單位及其項目負責人相同違法違規行為的規定追究責任?!?/section>
    該條款是目前建筑業相關法律中尚缺少工程總承包項下的專門法律責任規定,因此采用條款內兜底表述,即按照現行的《建筑法》、《招標投標法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》(建市規【2019】1號)等規定來認定工程總承包項目的各主體責任。
    需要注意的是工程總承包項目的分包工程的違法認定標準。
    《建筑法》第二十九條規定:“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成?!薄督ㄊ小?016】93號》文件指出:“工程總承包企業可以在其資質證書許可的工程項目范圍內自行實施設計和施工,也可以根據合同約定或者經建設單位同意,直接將工程項目的設計或者施工業務擇優分包給具有相應資質的企業?!?/section>
    在實施工程總承包項目時部分設計或施工可對外分包,但應遵照工程總承包合同約定,若合同禁止分包則不可分包;若合同對分包未明確約定,則需要得到業主單位書面確認后方可進行分包,需書面落實確認手續避免違法風險發生。

           工程總承包模式是國家上廣泛采用的成熟的建設模式,具有眾多優點。在我國工程實踐中,根據我國國情及行業特性暴露出了很多矛盾和權責不明等弊端?!掇k法》的出臺明確了工程總承包的概念、范圍、承包條件及項目實施要求和法律責權問題,這將有力推動我國工程總承包的專業化和法制化道路,但仍需配套法律、司法解釋的出臺??傊?,工程總承包領域未來可期!


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